Hoje eu tratarei de um assunto relativamente simples, mas importante, que foi objeto de julgado recente do Supremo Tribunal Federal.

A questão discutida foi a seguinte: caso aconteça de ser declarado nulo o vínculo entre a administração pública e um empregado público por ela contratado sem concurso público, tem esse trabalhador direito aos depósitos do FGTS?

Vejam, é certo que a declaração de nulidade do vínculo excluirá esse empregado dos quadros do serviço público. A dúvida não é essa. Afinal, o § 2º do art. 37 da Constituição estabelece, de forma categórica, que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Não há exceção.

Dessa forma, sob a Constituição de 1988, não é possível a convalidação de ato de nomeação ou contratação para cargo ou emprego efetivo que não tenha sido precedido de aprovação em concurso público, em hipótese nenhuma. Nem mesmo a estabilização da relação jurídica por decurso de tempo é possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não ocorre jamais a decadência quando se trata de anulação de ato que contrarie frontalmente exigência expressa na Constituição Federal (MS 28.279/DF).

Outro ponto pacífico é que, embora a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, vá ser obrigatoriamente desligada do serviço público, a remuneração que ela tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa.

Prestem atenção: não é correto dizer que essa pessoa sempre terá direito a remuneração. Ela só terá esse direito se houver trabalhado efetivamente. Se a pessoa tiver sido contratada sem concurso, quando ele fosse necessário, e ainda por cima não trabalhar, terá que devolver aos cofres públicos qualquer valor que haja recebido a título de “remuneração”.

Mas vamos voltar à pergunta inicial: suponhamos que essa pessoa contratada sem concurso efetivamente trabalhou e recebeu salários (aos quais realmente faz jus). Tem ela direito aos depósitos do FGTS? (Claro que, aqui, estamos falando de um empregado público, porque servidores públicos estatutários não têm direito ao FGTS.)
Antes de responder, vocês precisam saber que existe uma lei – a Lei 8.036/1990 -, que, no seu art. 19-A, assim dispõe: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Esse preceito legal foi objeto de questionamento quanto à sua constitucionalidade, e o STF decidiu, com repercussão geral, que é compatível com a Constituição de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso (RE 596.478/RR; Informativo 670 do STF).

Na ementa do acórdão respectivo, ficou assente que:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

É isso. Até a próxima!

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